Określanie beneficjenta rzeczywistego na podstawie kryteriów kapitałowych zgodnie z Ustawą o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu

IV Dyrektywa AML, a w ślad za nią ustawodawstwo krajów członkowskich, w tym Polski, miało ostatecznie rozstrzygnąć wątpliwości co do sposobu określania beneficjenta rzeczywistego, określania rzeczywistego wpływu na klientów lub dalszych podmiotów w strukturze kapitałowej oraz kryteriów uznania osoby fizycznej za beneficjenta rzeczywistego.

Analiza przepisów obydwu aktów prawnych, a także wykładnia językowa i celowościowa prowadzą do przyjęcia dwóch rozbieżnych metod określania beneficjenta rzeczywistego. Na potrzeby niniejszego artykułu metody te zostaną określone jako „metoda prosta” oraz „metoda przeliczania”. Zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a Ustawy jako beneficjenta rzeczywistego rozumie się m. in.:

• osobę fizyczną lub osoby fizyczne sprawujące bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem poprzez posiadane uprawnienia, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta, lub osobę fizyczną lub osoby fizyczne, w imieniu których są nawiązywane stosunki gospodarcze lub przeprowadzana jest transakcja okazjonalna, w tym:
• osobę fizyczną będącą udziałowcem lub akcjonariuszem klienta, której przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji tej osoby prawnej;
• osobę fizyczną dysponującą więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym klienta, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu;
• osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi, którym łącznie przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji klienta, lub łącznie dysponującą więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie klienta, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu;
• osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad klientem poprzez posiadanie w stosunku do tej osoby prawnej uprawnień, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 37 Ustawy o rachunkowości;
• osobę fizyczną zajmującą wyższe stanowisko kierownicze w przypadku udokumentowanego braku możliwości ustalenia lub wątpliwości co do tożsamości osób fizycznych określonych w tiret pierwszym, drugim, trzecim i czwartym oraz w przypadku niestwierdzenia podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu.

IV Dyrektywa AML definiuje beneficjenta rzeczywistego w przypadku podmiotów o charakterze korporacyjnym jako:

• osobę fizyczną lub osoby fizyczne, które ostatecznie są właścicielami podmiotu prawnego lub go kontrolują, bezpośrednio lub pośrednio posiadając wystarczający odsetek udziałów lub praw głosu lub udziałów własnościowych w danym podmiocie, w tym za pomocą pakietów akcji na okaziciela, lub poprzez kontrolę w inny sposób, z wyjątkiem spółek notowanych na rynku regulowanym, podlegających wymogom dotyczącym ujawniania informacji zgodnym z prawem Unii lub podlegających równoważnym standardom międzynarodowym, które zapewniają odpowiednią przejrzystość informacji na temat własności.

Pakiet akcji lub udziałów wynoszący co najmniej 25 % plus jedna akcja (udział) lub udział własnościowy większy niż 25 % w podmiocie będącym klientem, posiadane przez osobę fizyczną wskazują na własność bezpośrednią. Pakiet akcji lub udziałów wynoszący co najmniej 25 % plus jedna akcja (udział) lub udział własnościowy większy niż 25 % w podmiocie będącym klientem, posiadane przez podmiot o charakterze korporacyjnym – kontrolowany przez osobę lub osoby fizyczne – lub przez liczne podmioty o charakterze korporacyjnym, kontrolowane przez tę samą osobę lub osoby fizyczne, wskazują na własność pośrednią.

• osobę fizyczną lub osoby fizyczne, które zajmują wyższe stanowisko kierownicze, jeżeli nie da się określić beneficjenta rzeczywistego na podstawie powyższych kryteriów.

Na gruncie przytoczonych przepisów powstaje wątpliwość co do zakresu określania beneficjenta rzeczywistego i jak daleko powinna sięgać analiza struktur korporacyjnych. Przepisy Ustawy oraz dyrektywy pozostawiają niejasność co do licznych podmiotów o charakterze korporacyjnym lub osób fizycznych kontrolujących inne podmioty, które ostatecznie kontrolują klienta. Spory dotyczą w pierwszej kolejności głębokości analizy struktury kapitałowej – czy kontrolowanie osób kontrolujących klienta oznacza koniec analizy na trzecim szczeblu struktury począwszy od klienta, gdyż liczne podmioty kapitałowe rozumiemy jedynie w płaszczyźnie horyzontalnej, a zatem podmiot kontrolujący klienta jest kontrolowany przez kilka osób (fizycznych lub prawnych), czy też pojęcie licznych podmiotów rozumiemy w płaszczyźnie wertykalnej, a więc dopuszczamy sytuację, w której łańcuch struktury korporacyjnej może składać się z kilku lub kilkunastu szczebli.

Dalsza wątpliwość dotyczy sposobu określania wartości wpływu beneficjenta rzeczywistego na klienta przy rozbudowanej strukturze kapitałowej. Metoda prosta zakłada, iż osoba fizyczna jest beneficjentem rzeczywistym, jeżeli posiada co najmniej 25% udziałów w kliencie lub jakimkolwiek podmiocie należącym do struktury kapitałowej klienta. Nie badamy wtedy jak kształtuje się udział kapitałowy podmiotów pośredniczących w kliencie, a w konsekwencji ograniczamy się do stwierdzenia, że jeżeli osoba fizyczna posiada więcej niż 25% udziałów w którymkolwiek podmiocie, to wtedy mamy do czynienia z beneficjentem rzeczywistym. Metoda przeliczania zakłada, iż przy rozbudowanej strukturze korporacyjnej, określamy udział kapitałowy podmiotów pośrednich pomiędzy osobą fizyczną oraz klientem w każdym podmiocie będącym właścicielem poprzedniego. Następnie przeliczamy udział procentowy jaki posiada osoba fizyczna w spółce pośredniczącej przez udział procentowy spółki pośredniczącej w kliencie (a także w spółkach dalej pośredniczących przy bardziej rozbudowanej strukturze). Jeżeli w wyniku tego przeliczania wyjdzie, iż osoba fizyczna poprzez podmioty pośredniczące posiada więcej niż 25% wpływu na klienta, to taką osobę określa się jako beneficjenta rzeczywistego.

O ile możliwa jest sytuacja, iż obydwie metody dostarczą tego samego wyniku co do wskazania beneficjenta rzeczywistego, bardzo prawdopodobnym jest również, że wyniki analizy będą się od siebie znacząco różnić. Wziąwszy następującą przykładową strukturę kapitałową:

• spółka x jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Polsce;
• w spółce x 100% udziałów należy do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością y;
• w spółce y 100% udziałów należy do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z;
• w spółce z jest 2 udziałowców posiadających po 30% udziałów, zaś pozostałe 40% należy do innych osób fizycznych, z których żadna nie ma więcej niż 25%;

zarówno metoda prosta jak i metoda przeliczeniowa dostarczy tożsamego wyniku. W metodzie prostej wystarczy stwierdzenie, że 2 osoby fizyczne mają udział kapitałowy większy niż 25% w podmiocie należącym do struktury kapitałowej klienta. W przypadku metody przeliczeniowej dokonujemy przeliczenia 30% udziałów każdego z 2 udziałowców przez udziały kapitałowe podmiotów pośrednich, zatem mamy 30% x 100% x 100%, czego wynik również pozwalana stwierdzenie, że te dwie osoby fizyczne są beneficjentami. Gdyby natomiast przyjąć, iż w przytoczonej przykładowej strukturze którakolwiek ze spółek pośredniczących ma w kolejnej jedynie 50% udziału kapitałowego, metoda prosta wskazałaby na te same osoby fizyczne jako beneficjentów rzeczywistych, zaś metoda przeliczeniowa wykluczyłaby te osoby, jako że ostatecznie ich wpływ kapitałowy na klienta wynosi 15%. Przyjęcie wyniku metody przeliczeniowej prowadziłoby do przyjęcia, iż wobec nieustalenia beneficjenta rzeczywistego drogą kapitałową, będą to osoby zajmujące stanowiska kierownicze w kliencie. W powyższych rozważaniach abstrahuję oczywiście od wewnętrznych porozumień korporacyjnych, które mogłyby inaczej kształtować kwestię wpływu na podmioty w sposób odmienny niż wynika to z powiązań kapitałowych.

Powyższe rozważania mają doniosły wpływ na działalność i odpowiedzialność instytucji obowiązanych, gdyż każda instytucja obowiązana ma obowiązek weryfikacji beneficjenta rzeczywistego swoich klientów oraz odpowiedniego udokumentowania tejże weryfikacji. Należy nadmienić, że w przypadku podmiotów korzystających z outsourcingu usług prawniczych w zakresie spełnienia obowiązków ustawowych, osoby udzielające opinii prawnych są zobowiązane do dochowania należytej zawodowej staranności. Tożsama sytuacja ma miejsce w momencie, w którym to np. radcowie prawni, adwokaci czy notariusze są instytucjami obowiązanymi. Rygor udokumentowania oraz prawidłowego określenia beneficjentów rzeczywistych jest więc w przypadku takich zawodów szczególnie zaostrzony. W porównaniu do uchylonej Ustawy z dnia 16.11.2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu usunięty został rygor należytej staranności wobec wszystkich instytucji obowiązanych, dlatego mogą być one również objęte tym rygorem, ale tylko na podstawie innych aktów prawnych, które nie muszą wpływać na obowiązki objęte Ustawą.

Niestety, nie istnieje jeszcze linia orzecznicza lub pogląd doktryny, który wskazywałby na jedną wiodącą metodę lub zakres analizy oraz dokumentacji analizy ustalania beneficjenta rzeczywistego. Niemniej całą pewnością należy przyjąć, iż instytucja obowiązana powinna każdorazowo zidentyfikować strukturę kapitałową klienta (w oparciu o schematy organizacyjne, odpisy z właściwych rejestrów, oświadczenia klienta) i udokumentować to w zakresie wymaganym wobec zidentyfikowanego ryzyka oraz zastosowanych środków bezpieczeństwa finansowego. Powiązania wewnątrzkorporacyjne, które nie wynikają wprost z informacji udostępnionych przez klienta lub wynikające z dokumentów korporacyjnych dostępnych publicznie mogą być trudne do ustalenia. Wobec powyższego należy stwierdzić, iż w przypadku, gdy każda z przedstawionych metod daje tożsamy rezultat, jako beneficjentów można wpisać zidentyfikowane osoby fizyczne. Natomiast w przypadku rozbieżności przyjmuję, że wyrazem dostatecznie daleko idącej staranności będzie zgłoszenie osób ustalonych za pomocą metody prostej. Jak bowiem wynika z preambuły do IV Dyrektywy AML „Identyfikacja i weryfikacja beneficjentów rzeczywistych powinna obejmować w stosownych przypadkach podmioty prawne będące właścicielami innych podmiotów prawnych, a podmioty zobowiązane powinny starać się zidentyfikować osoby fizyczne ostatecznie sprawujące kontrolę – w drodze własności lub w inny sposób – nad podmiotem prawnym będącym klientem.” Jeżeli instytucja obowiązana nie posiada innych informacji dotyczących struktury kapitałowej, a celem Dyrektywy jest identyfikacja osób sprawujących „ostateczną kontrolę”, to każdorazowo instytucja powinna dążyć do wskazania osób fizycznych stojących za całą strukturą kapitałową. Każde inne zapatrywanie pozwoliłoby na zniweczenie celu dyrektywy poprzez rozbudowę struktury kapitałowej lub rozproszenie kontroli, a w konsekwencji przekierowanie uwagi organów kontrolujących na osoby niesprawujące w istocie takiej kontroli.

Autor
Hubert Sarżyński, aplikant radcowski