Nadzwyczajna sytuacja związana z pandemią COVID-19 wywołuje coraz bardziej dotkliwe skutki w działalności przedsiębiorców, również tych realizujących zamówienia publiczne. W większości branż nieuniknione są problemy związane z dostawami i zakupami materiałów, nieobecnością pracowników czy brakiem możliwości realizacji umowy ze względu na wprowadzone przepisami ograniczenia. W wielu przypadkach wykonanie umów zgodnie z ich treścią, w szczególności zgodnie z przyjętym harmonogramem prac, może okazać się obiektywnie niemożliwe. Jakie możliwości działania przysługują w takiej sytuacji wykonawcom?
W przepisach ustawy – Prawo zamówień publicznych określono przypadki, w których możliwa jest zmiana postanowień zawartej umowy. Jedną z takich sytuacji jest wystąpienie okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Wydaje się, że co do zasady pandemia COVID-19 jest takim przypadkiem, o ile umowa nie została zawarta w momencie, w którym obecna sytuacja była możliwa do przewidzenia (wątpliwości mogą dotyczyć np. umów zawartych po ogłoszeniu stanu pandemii przez WHO).
W przypadku modyfikacji umowy na wskazanej wyżej podstawie wartość zmiany nie może przekraczać 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Wprowadzone do umowy zmiany nie mogą mieć charakteru istotnego, w szczególności nie powinny skutkować zmianą przedmiotu zamówienia (np. wykonanie innych robót zamiast pierwotnie uzgodnionych). W tym trybie możliwe jest natomiast np. zmodyfikowanie harmonogramu prac. Wskazana podstawa zmiany zawartej umowy wynika z ustawy i nie musi być przewidziana w treści umowy.
W praktyce wątpliwości może budzić dopuszczalność rozwiązania umowy w drodze porozumienia stron. Wynika to z faktu, że przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nie określają wprost takiej możliwości, jednocześnie ograniczając możliwości wprowadzania zmian. Wydaje się jednak, że taka możliwość istnieje i wynika z kodeksowej zasady swobody kontraktowej (szczególnie wówczas, gdy wprowadzenie możliwości rozwiązania umowy za porozumieniem stron wynikało już z SIWZ). Potwierdzenie tego stanowiska można odnaleźć również w orzecznictwie KIO.
Do umów w sprawach zamówień publicznych zastosowanie znajdują również przepisy Kodeksu cywilnego. Możliwe jest zatem zastosowanie tzw. klauzuli rebus sic stantibus. Klauzula ta pozwala na modyfikację, a nawet rozwiązanie umowy w sytuacjach nadzwyczajnych. W każdym przypadku działanie takie wymaga jednak wydania orzeczenia sądowego, co w sytuacjach nadzwyczajnych i wymagających szybkiego działania czyni tą klauzulę instrumentem niepraktycznym. Z tego powodu lepszym rozwiązaniem wydaje się próba polubownego rozwiązania umowy w oparciu o przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Obecna sytuacja stworzy problemy nie tylko dla wykonawców, ale również dla zamawiających. W ustawie – Prawo zamówień publicznych uregulowano również takie prawa, które pozwalają zamawiającym na odpowiednie działalnie zarówno na etapie wykonania jak i udzielania zamówienia publicznego.
Przepisy Prawa zamówień publicznych określają zatem rozwiązania pozwalające na zmodyfikowanie zawartych umów, tak aby przynajmniej zwiększyć szanse ich skutecznej realizacji.